涉外商事案件境外证据的审查与认定

一、涉外商事案件中境外证据的审查与认定（论文文献综述）

叶湘^[1]（2021）在《域外法查明的司法现状与重构研究——以“一带一路”涉自贸区的案件为中心》文中研究指明"一带一路"倡议和自贸区建设是"十四五"规划中构建新发展格局、实现高水平且开放的国内国际双循环的两大助推器。自"一带一路"倡议实施以来,域外法查明问题在学术界和实务界的关注度呈现井喷态势。我们从法律史视角梳理国内1986年至2020年的281篇学术期刊论文,并以"一带一路"涉自贸区以及其他涉外民事纠纷的171例案件为中心,从裁判文书的关键词、案由和域外法涉及的地域三个维度,分析、归纳出涉自贸区的域外法查明案件的特点和我国域外法查明的司法现状,发现在不同的历史时期查明主体和查明途径发生了变化,分析了查明主体的压力来源以及由此导致的域外法查明不能或未能充分的症结。同时,围绕域外法查明的重点、问题和对策,我们基于最高人民法院域外法查明平台案例库中的51例成功查明域外法的典型案件,借鉴了境内外司法系统的优秀做法,厘清了我国域外法查明的司法重构创新的技术进路与制度进路。

冯俊伟^[2]（2021）在《境外电子数据的取得与运用——基于第67号检察指导性案例的展开》文中指出境外电子数据的取得与运用是有效打击跨境网络犯罪的关键环节。第67号检察指导性案例展现了境外电子数据与境内电子数据在证据取得、移送、保管、审查运用上的差异,明确了检察机关在境外电子数据运用上的基本立场,具有重要指导意义。这也是最高检察机关首次以指导性案例的方式对境外电子数据取得与运用问题作出回应,体现出刑事证据法从一元到二元（国内证据、境外证据）的分化发展,以及境外传统类型证据与境外电子数据在运用规则上的再次分化。

周岸岽^[3]（2019）在《我国与周边国家刑事司法协助问题研究——以我国陆疆省区的司法实践为研究径路》文中指出与陆疆省区涉外刑事案件的地域性特点相适应,陆疆省区的刑事司法协助呈现出直线性和集中性的特点。在具体的刑事司法协助中,在我国陆疆省区普遍存在对刑事司法协助的法律性质存在认识误区、对涉外刑事案件办理中的部分问题存在认识偏差等问题。针对刑事司法协助中存在的问题,首先,应该加强基础性研究,从厘清刑事司法协助和警务合作的关系着手。其次,要加强适应性研究,积极实现国内法与国际条约的双向衔接。最后,要加强可行性研究,对刑事司法协助路径进行规范性分析。

姚宏敏^[4]（2020）在《境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究》文中研究表明一、本文研究的主要内容、思路和观点本文是在中国的政府部门与法院积极推动境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立业务机构并允许其开展涉外仲裁业务的最新政策背景下,基于《仲裁法》修改的视角,对“境外仲裁机构在中国内地仲裁”所涉及的仲裁法律制度中的问题所作的研究。本文研究的主要内容和论证的主要思路是:当允许境外仲裁机构在中国内地仲裁已成为一种众望所归的趋势时,对于境外仲裁机构设立业务机构并开展涉外仲裁业务的新政策进行解读和分析,结合我国立法、案例、政策和学说,通过对域外法和《纽约公约》等国际条约的比较研究,论证并解决境外仲裁机构在中国内地仲裁长期存在的“仲裁机构性质”、“仲裁裁决籍属”和“仲裁司法审查”三大法律问题,同时为《仲裁法》的修订提出有针对性的立法建议。本文的核心观点和重要结论是:1.通过对仲裁机构的学理分析以及《仲裁法》相关法条的文义解释,认为可以参考相关范例,将境外仲裁机构以及境外仲裁机构在自贸区设立的业务机构进行法理上的扩张解释,认可其为中国《仲裁法》上的仲裁机构,并从仲裁机构准入的视角分析,论证了允许其在自贸区开展涉外仲裁业务的法律和政策依据;2.通过对确定裁决国籍理论进行梳理,对裁决国籍制度进行比较法研究,认为应当通过摒弃现有不合理的仲裁机构标准,在国内立法和司法实践中真正确立和适用国际通行的“仲裁地”标准,由此可以将境外仲裁机构在中国内地所作裁决按照中国的涉外仲裁裁决予以审查,解决长期以来困扰境外仲裁机构和当事人的难题;3.对境外仲裁机构所设业务机构如何由中国内地法院对其进行司法审查的问题,本文提出了关于管辖法院、审查程序和审查规范等方面的具有可操作性的方案,由中国法院作为仲裁地法院进行司法审查可以确保境外机构在中国内地开展仲裁业务的可控性,符合我国的社会公共利益;4.针对前述三项法律问题解决思路中所涉及的《仲裁法》上的相关立法问题,文章从仲裁机构、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁决以及仲裁司法审查方面提出了关于《仲裁法》修改的立法建议,同时提出按照“仲裁机构组织法”“仲裁活动程序法”和“仲裁司法审查法”三大板块分别予以调整的修订思路;5.推动境外仲裁机构在中国内地仲裁这一政策的出发地和落脚点是在中国内地积极打造具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”,其中上海最具先发优势和现实基础,通过引入知名境外仲裁机构可以快速形成国际仲裁资源集聚,从而推进中央为上海确立的建设“面向全球的亚太国际仲裁中心”的目标,由此提升中国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力。二、对本文研究主题的剖析本文讨论的“境外仲裁机构在中国内地仲裁”这个主题的涵义是:境外仲裁机构在其管理的仲裁程序和仲裁庭所作的仲裁裁决中将中国内地作为仲裁地的仲裁案件的特定情形。此类仲裁实践虽早已存在,但在过去20多年里一直成为一个难以解决的问题,原因就在于以我国《民事诉讼法》和《仲裁法》为核心的中国仲裁法律制度中存在诸多与国际商事仲裁通行的理论与实践不一致和不兼容之处。这些内容涉及:仲裁机构、仲裁协议效力、裁决国籍认定、仲裁地标准、裁决的承认与执行等诸多方面,而这些问题几乎贯穿了国际商事仲裁制度的全部核心内容。如果把存在的法律问题比作病症,本文讨论的主题就像一个小切口,切中的正是中国仲裁法律制度中长期存在的沉疴痼疾。随着中国进一步深化改革和扩大开放,自贸区建设推动仲裁制度创新发展,特别是上海自贸区临港新片区的允许境外机构设立业务机构开展涉仲裁业务的新政策开始付诸实践,这一问题既无法回避,也有了解决的新契机和外部条件。因而,对此问题亟需从理论和实践层面作出理性的回答,特别是从立法和司法层面应当提出解决方案。在文章的论证过程中,需要对解决上述法律问题所涉理论问题的认识进行正本清源,需要对国际条约和域外法律制度进行比较和借鉴,需要对我国现行的相关具体制度进行整改或者纠偏。本文研究对象是一个以问题为导向的政策性的制度变革的路径,正在推行的制度内容契合中国仲裁法律制度国际化的改革方向和发展路径。中国仲裁的国际化是一个口号性的宏大主题。对仲裁国际化的定性难以统一标准。单从仲裁使用者的视角来看,吸引越来越多的境外当事人在约定境外机构仲裁时选择中国内地作为仲裁地,这是中国仲裁国际化的重要内涵。在我国自上而下的仲裁制度的顶层设计中提出了上海建设“面向全球的亚太仲裁中心”这一目标的前提下,除了要让当事人更多地选择中国的仲裁机构以外,更重要的是能让更多的境内外当事人选择中国内地作为仲裁地,进而适用中国法作为仲裁程序的准据法,从而选择中国法院对其仲裁进行司法审查,这才是评判和检验中国仲裁真正国际化的重要标准之一。这也是本文所坚持的实践立场和对制度进行价值评判的标准。三、本文的结构基于前述对于研究主题的剖析,全文以现有政策所需解决的问题为导向,在坚持中国立场和有利于“国际仲裁中心建设”、打造受欢迎的“仲裁地”的价值判断下,回应并解决三大问题:（1）机构的身份:即境外仲裁机构（及其业务机构）的性质和身份能否在内地仲裁的问题;（2）裁决的性质:及境外仲裁机构（及其业务机构）作出的仲裁应归为何种类型和籍属的问题;（3）司法的审查:即如何对境外仲裁机构（及其业务机构）予以司法审查和司法支持的问题。因此,本文主体部分贯穿了“仲裁机构性质——仲裁裁决籍属——仲裁司法审查”这样一条论证的主线,最后就上述论证过程中涉及相关内容提出修订《仲裁法》的立法建议。由此,除了导言和结语外,文章的主体结构是:第一章介绍境外仲裁机构在内地仲裁这个问题的由来以及在自贸区新政策下的最新发展;第二章探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质,论证的是境外仲裁机构在中国仲裁法律服务市场的准入问题;第三章论述境外仲裁机构所设业务机构作出的裁决的性质和国籍属性问题;第四章研究的是关于境外仲裁机构所设业务机构的仲裁司法审查问题;第五章分析了《仲裁法》修订的思考路径和立法建议。现就各章的主要内容和研究思路作如下简要介绍。四、本文各章的主要内容（一）第一章“境外仲裁机构在内地仲裁的问题由来与发展”第一节首先研究了过去20多年间境外仲裁机构在内地仲裁的典型案例。包括最高人民法院在内的各级法院在这些案例中对于相关仲裁协议效力和仲裁裁决执行问题的认定意见时常出现不一致之处,反映出立法缺失造成的司法认知上的较大分歧。主要集中体现在关于仲裁机构约定不明、关于仲裁法律服务市场开放和关于裁决的定性以及执行依据这三大问题。随着形势发展,最高人民法院的立场和态度也在发生转变:从最初的认可到后来的基本上否定,再到近年来又逐步趋向于对约定境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的相关仲裁条款认定为有效。第二节介绍了境外仲裁机构入驻自贸试验区的情况。中国的仲裁制度在自贸区建设初期进行了有益的探索,在国家层面推动了国际知名商事争议解决机构入驻自贸区的政策出台。随后,香港国际仲裁中心等四家境外知名仲裁机构在上海自贸区设立了代表机构,进一步扩大了境外仲裁机构在中国内地的影响力。2019年7月,国务院发布的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构在新片区内设立业务机构开展涉外仲裁业务。此后,上海市政府和上海市司法局又落实该项政策进一步出台相关文件,共同确立了在上海自贸区临港新片区这一特定区域内允许境外仲裁机构以设立业务机构形式准入的问题。最高人民法院和上海市高级人民法院相继出台司法文件,从司法层面确立了对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的支持。第三节探讨了境外仲裁机构准入将产生的作用和意义。从中央到地方,从政府到法院,都积极推动境外仲裁机构能够以“机构”（即某种商业存在）的形式进入中国内地,由此吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,具有重要的现实意义。与此同时,境外仲裁机构在中国内地进行仲裁,能否与中国现有法律和司法制度进一步兼容,也缺乏可操作性的相关规定。此前遗留的相关法律问题并未由此迎刃而解,仍主要问题集中体现为机构性质、裁决籍属和司法审查这三大问题,而这也分别是本文后续三章展开论述的主要内容。（二）第二章“境外仲裁机构在中国内地的性质与准入”关于境外仲裁机构完全进驻中国市场的障碍问题,首先要解决境外仲裁机构以什么身份资格在中国落地的问题。境外仲裁机构准入本质上是一种具体行政行为,由各国根据各自法律决定是否允许境外仲裁机构在本国领域内开展仲裁业务以及所开展的仲裁业务的范围。对于境外仲裁机构在临港新片区的设立业务机构以何种法律地位在中国法律框架下开展仲裁业务的问题,还需要进一步研究业务机构的法律性质,论证其准入以及开展仲裁业务的法律依据问题,同时提出关于完善立法和提供司法支持的建议。第一节解读仲裁机构性质的实在法依据。通览《仲裁法》的体例和条文结构,可以说《仲裁法》是以仲裁机构作为整部法律的主线的,在制度设计和法条构造上均体现了仲裁机构本位主义的痕迹。通过对仲裁机构的域外比较,可以总结出不同法律制度中仲裁机构的共性特征。对于仲裁机构的实然属性,还应从其应然属性进行分析,更需要用发展的眼光来看待《仲裁法》中关于“仲裁机构”的条文规定。相对于关注仲裁机构的“名称”而言,更应该审视仲裁机构的应然“性质”和本质特征。我国《仲裁法》关于仲裁机构的全部内容预设的均为国内仲裁机构,如欲赋予境外仲裁机构在中国《仲裁法》项下仲裁机构的地位,需要进一步分析《仲裁法》中关于仲裁机构的设定,对仲裁机构性质进行比较法研究,论证对《仲裁法》中“仲裁委员会”予以扩张解释的思路。第二节探讨了境外仲裁机构所设业务机构的性质及监管要求。首先对该项制度进行政策解读,分析其设立后在境内活动所应遵循的管理要求,从而进一步明晰业务机构的性质及其从事涉外仲裁业务所应具备的功能。对于业务机构的性质,《设立业务机构管理办法》没有直接予以界定,更没有指明业务机构是境外仲裁机构的分支机构或是境外仲裁机构在新片区设立的独立仲裁机构。通过解读和分析,可以初步认为“业务机构”是“准仲裁机构”或“类仲裁机构”性质的专业服务机构。可以将业务机构定义为由境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区设立的仅开展涉外仲裁业务的准仲裁性（类仲裁性）的专业服务机构。第三节论述了仲裁市场开放与境外仲裁机构准入方式。从行业领域和社会分工的角度来看,商事仲裁服务被视为一种法律服务（特定情况下更偏重于涉外法律服务）的观点已经日渐为人所接受。商事仲裁服务市场的发展同时带来对外开放和参与国际竞争的问题。允许境外仲裁机构在自贸区设立具有开展仲裁业务功能的法律实体,能够有效发挥其作为仲裁机构的作用。对于境外仲裁机构能否在中国内地进行仲裁活动的问题,法律没有强制性的禁止规定,从尊重当事人意思自治的角度应予认可。新政策下,境外仲裁机构在内地将通过一个类似于仲裁机构的“准仲裁机构”的法律实体进行仲裁程序管理,仲裁地设定在中国内地。此种做法符合机构仲裁的特征,既可以做到仲裁机构管理的属地化,又可以实现仲裁司法审查的属地化,将相关法律风险降至最低,是一种合理而稳妥的方式。境外仲裁机构在自贸区通过设立业务机构开展涉外仲裁业务,在不违反中国法律强制性规定的前提下,全国各级法院在对其司法审查时应给予必要的支持和协助。这一政策标志着中国仲裁市场进一步开放以及仲裁主体多元化,顺应了中国仲裁国际化发展的改革方向。（三）第三章“境外仲裁机构在中国内地所作裁决的国籍”对于境外仲裁机构在中国内地进行仲裁的问题,需要论述其在内地所作裁决的性质和和国籍属性问题:即该类裁决是构成“外国裁决”抑或“非内国裁决”,从而适用《纽约公约》;还是构成中国仲裁裁决中的“涉外裁决”,从而适用《仲裁法》和《民诉讼》。简言之,就是解决其决定仲裁程序的法律适用和分配仲裁裁决的监督权,确定其应归入哪一类裁决并进而依据何种司法审查程序予以承认和执行的问题。第一节从国际商事仲裁裁决国籍的一般理论入手,论述了国际商事仲裁裁决国籍的内涵、确定仲裁裁决国籍的法律意义、确定仲裁裁决国籍的一般标准,探讨了仲裁地的涵义及其法律上的意义。“仲裁地”与仲裁机构所在地固然关系密切,但是仲裁机构所在地并非当然的仲裁地。仲裁地事关仲裁裁决的国籍,关乎仲裁协议的准据法及效力,决定了仲裁程序的准据法,还是撤销程序的重要依据和适用《纽约公约》的前提。仲裁地有着非同寻常的法律意义,它通常由当事人在仲裁协议中对仲裁地作出的专门约定,或者当事人约定适用的仲裁规则对仲裁地作出的专门规定。第二节对仲裁裁决国籍制度进行了比较法研究,介绍了《纽约公约》和联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》中关于裁决国籍的制度规范,对比了美、英、德、法四国关于裁决国籍的制度规范。通过上述分析可知,仲裁地是判断仲裁裁决国籍的主要标准。仲裁地是法律意义上仲裁活动进行的地点,其法律意义包含:认定仲裁裁决的国籍、确定仲裁程序所适用的法律、确立仲裁裁决的司法审查权等内容。仲裁地在仲裁实务中通常由当事人自行协商约定。虽然仲裁地标准一度受到“非内国化”理论的挑战,但大多数国家目前仍以仲裁地作为标准来判断仲裁裁决国籍。第三节研究了中国国内立法和司法应当确立仲裁地标准的问题。由于仲裁地概念的立法缺失,导致司法实践中存在国际商事仲裁裁决的国籍认定标准混乱,使得境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍难以认定等问题。因此,应当摈弃“仲裁机构”标准并确立“仲裁地”标准。与此同时,通过对以“非内国裁决”予以执行的思路进行了反思,认为在目前情况下境外仲裁机构在内地所作裁决应按中国的涉外裁决予以认定并进行相应的司法审查。（四）第四章“对境外仲裁机构的司法审查与司法支持”在境外仲裁机构所设的业务机构开展涉外仲裁后,势必将产生相关的司法审查问题,即确认仲裁协议效力、对仲裁裁决的执行或撤销,还有相关仲裁保全措施等。对于此类仲裁司法审查问题,之前并无先例可循,需要依据现行法律和司法解释所确立的制度及原则予以分析和论证,并提出相对可行的建议方案,最终为《仲裁法》的修订提供具有参考意义的建议。第一节探讨了涉及业务机构的仲裁协议的司法审查问题。通过对依据现有司法解释的规定确立管辖法院、参照上海金融法院的模式确立管辖法院、参照国际商事法庭的模式确立管辖法院三种方案的探讨,明确仲裁协议司法审查的管辖法院,同时分析了境外机构仲裁规则中自裁管辖权与我国管辖权制度所可能产生的冲突以及确认仲裁协议有效的新路径。第二节论述了业务机构所作仲裁裁决的司法审查问题。首先研究了申请撤销与执行裁裁决的管辖法院,其次探讨了在最高人民法院新近出台的司法审查司法解释的框架下,撤销与（不予）执行制度的衔接问题。由于境外仲裁机构在新片区所设的业务机构仅能受理涉外仲裁案件,因而对于“涉外因素”的审查与认定,是其中的重要内容。而近年来,我国司法实践中对于“涉外因素”的认定又有了扩大的趋势,应当予以充分的关注。第三节分析了涉及业务机构保全措施的司法支持问题。由于目前境外仲裁在中国内地申请保全措施尚缺乏明确依据,借鉴我国海事仲裁案件中的相关突破性规定,参照《关于中国内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》的机制与实例,同时论述了国际商事法庭中的仲裁保全机制,确立关于境外仲裁机构所设业务机构开展仲裁活动中的保全机制,从而依法支持和保障当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。（五）第五章“《仲裁法》修订的思考路径和立法建议”随着我国仲裁实践的不断推进,现行的《仲裁法》需要通过修改才能适应仲裁形势的发展变化。结合境外仲裁机构在中国内地仲裁问题所涉及的立法修订的内容,可以成为《仲裁法》修订的思路和重要内容。第一节从总体上论述了《仲裁法》修订的顶层设计与具体路径。《仲裁法》于2018年被列入十三届全国人大常委会立法规划,中央层面也已经作出了“完善仲裁制度,提高仲裁公信力”的关于仲裁制度的顶层设计。《仲裁法》的修订应当坚持国际化与本土化相结合的发展方向。国际国内商事仲裁快速发展的实践、中央在国家战略层面的支持与推动、最高人民法院仲裁司法审查领域相关司法解释奠定的基础、仲裁理论与研究的不断丰富,这四个方面使得《仲裁法》修订已具备了初步条件。通过对《仲裁法》现行体例分析,可以确立从仲裁机构组织法、仲裁活动的程序法和仲裁司法审查法三大部分进行修订的路径。第二节针对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序部分的相关内容提出了完善意见。《仲裁法》是一部规范仲裁机构监管和治理机制的组织法,同时也是一部规范仲裁活动的程序法。如果要规范境外仲裁机构在中国内地仲裁的相关内容,势必对《仲裁法》中关于仲裁机构和仲裁程序的部分进行相应的调整,既要让《仲裁法》的调整对象扩展至境外仲裁机构及其代表机构,又要在仲裁程序部分具备容纳境外仲裁机构开展仲裁活动的制度空间和规范性要求。第三节讨论的是结合对境外机构仲裁司法审查的实际需要,对《仲裁法》中仲裁司法审查相关内容的完善意见。通过确立仲裁地标准,使该标准在《仲裁法》的架构下,串联起仲裁协议的准据法、仲裁裁决的国籍、仲裁裁决的撤销与不予执行、仲裁裁决的承认与执行等一系列制度,从而更好地与国际通行规则接轨,进而完善现有的仲裁裁决分类,确立更加合理科学的仲裁裁决司法审查制度。（六）结语:行政先导和司法能动向立法回归境外机构在中国内地仲裁遇到的法律障碍折射出仲裁立法中的问题,在《仲裁法》尚不能立即修订的情况下,解决这一问题目前借助了上海自贸区新片区的先行先试的新政策契机,采取了行政、司法、立法三个层面依次推进的制度发展路径。国务院、上海市政府、上海市司法局自上而下从行政层面率先提出解决方案的新政策,最高人民法院和上海高院随后通过出台司法保障意见在司法层面予以强力支持,最终将回归到《仲裁法》立法层面进行修订和完善。这是目前中国整个经济社会发展中“开放倒逼改革”的制度创新的进路的在仲裁领域的一个具有代表性的缩影。后续能否取得制度改革和落地的实效,笔者认为还取决于这一制度构建过程中对于问题导向、目标导向和结果导向能否做到有机统一。1.明确问题导向:通过对存在问题的深入剖析,依托现有的行政和司法推动的方式是一个快速可行的解决方案。境外仲裁机构在中国内地仲裁是一个存在了20多年的老问题,以此问题为切入点,通过设立业务机构的新政策推进仲裁制度改革创新。首先,从行政层面上沿袭了自上而下行政推动的路径依赖,在上海自贸区这片“先行先试”的创新沃土上,从推动本土仲裁机构的国际化发展,到吸纳境外仲裁机构入驻自贸区,到提出上海打造面向全球的亚太国际仲裁中心,均体现了这一改革创新的发展脉络。其次,对于行政层面出台的改革创新举措,最高人民法院和上海高院出台司法支持和保障的意见,发挥司法的能动性,从司法解释的角度对带有局限性的立法内容,作出符合现实需要和发展需求的扩张性解释。在立法尚不能及时修订的情况下,司法能动主义有助于通过司法方式解决相关现实问题。最后,中国作为成文法国家需要将解决境外仲裁机构在中国内地仲裁的问题在行政和司法层面已经取得的成果,进一步转化为《仲裁法》修改在立法层面的成果。2.坚持目标导向:现有政策需要服务于中国内地构建受欢迎的“仲裁地”建设,服务于上海率先打造面向全球的国际仲裁中心建设。允许和鼓励境外仲裁机构在中国内地仲裁的目的,是将中国内地城市打造成具有国际影响力的“国际商事仲裁目的地”。上海在众多的内地城市中独具先发优势和先天条件,可以率先成为“面向全球的亚太国际仲裁中心”。在此过程中,最高人民法院作为最高司法机关,不但在确保统一裁判尺度和正确适用法律中起到了最为重要的作用,而且对重要政策的有效推行也起到了关键作用。为了应对境外仲裁机构在中国内地仲裁所存在的问题,推出在自贸区新片区设立业务机构这样的仲裁制度改革举措,其目标就在于:吸引更多的国际民商事争议在本国解决,提升本国在国际民商事争议解决领域的国际影响力和竞争力,其核心就是把中国内地打造成为“国际商事仲裁目的地”。3.重视结果导向:先行先试的政策成果最终还应回归至仲裁立法层面,《仲裁法》的修订也应当彰显“大国司法”的理念。为提升、完善国际商事仲裁制度,中国应强调大国司法理念,重视大国司法制度对于仲裁的引导和支持作用。允许境外仲裁机构进入中国内地,由仲裁地法院对其进行司法审查,使中国的法院对于相关仲裁程序和仲裁结果掌握了司法审查的主动权。一直以来不允许其在中国境内进行仲裁,结果并没有改变中国当事人主动或被动参与境外仲裁的客观情况。这类仲裁实践无法进入中国内地,反而游离在中国司法审查能够控制的范围之外。某一国或某一地被选定为仲裁地很大程度地体现了当事人对于该国（该地）法律和司法制度的信任与尊重。近年来,中国的综合实力和经济体量的迅速发展,逐渐在国际社会上确立了大国地位,树立了大国形象。中国的国际商事仲裁发展应当回应对外开放的发展变化。中国需要借助包括国际商事仲裁制度在内的国际争议解决制度在全球范围内保护作为经济大国的利益。中国同时需要提升司法服务水平,增强本国司法及仲裁制度在全球争议解决市场的吸引力。中国国际商事仲裁制度的全球竞争力应当成为中国司法改革和法治建设目标之一。

温凯^[5]（2020）在《论我国外国法查明机制的完善》文中研究表明随着我国“一带一路”建设的不断加深,人员流动和贸易交往的日益频繁所引发的一些纠纷也随之增多。尤其在涉外民商事审判实务领域中,亟需对我国外国法查明机制进行完善,以便使我国涉外民商事纠纷得到更合理地解决,从而更好地提升我国司法审判的公信力、树立我国司法的权威形象以及创造良好的国际民商事交往和营商环境。因此,本文将在实证研究的基础上借鉴国外典型国家的立法与司法情况,对我国的外国法查明机制进行研究。论文从比较法的角度梳理了国内外目前关于外国法查明的现状并对其进行了综合分析,并且对我国外国法查明司法实践中存在的问题进行梳理,主要包括四个方面:对法院和当事人查明外国法的效力认定不一、专家查明外国法途径运行不畅、通过司法协助途径查明外国法效果不佳以及对外国法无法查明程序的滥用。同时,从立法和司法两个层面对我国外国法查明困境的成因进行了较为全面的分析,具体表现为:对于外国法查明责任分配的不合理、专家的身份认定无法可依、外国法查明途径与实践脱节以及对法律意见书的认定无法可依;此外,针对我国外国法查明在涉外审判实务适用中所出现的相关问题,提出了具有针对性和可操作性的相关建议,主要四个方面:合理分配外国法查明主体的责任、规范外国法无法查明程序、从中外法律专家出具的法律意见书的形式和内容要件要求尽快完善相关的专家查明制度、从发布指导案例,指引司法适用等建议入手开放多渠道外国法查明方式。

牛思齐^[6]（2020）在《我国国际商事法庭管辖权问题研究》文中进行了进一步梳理随着经济全球化的快速发展,国际商事纠纷日益增多。许多国家为了提升本国在国际商事纠纷中的司法竞争力,争相在本国领域内设立国际商事法庭,掀起在世界范围内设立国际商事法庭的潮流。我国为了更好地服务于“一带一路”建设,最高人民法院成立了国际商事法庭,2018年6月29日,最高人民法院第一国际商事法庭、第二国际商事法庭分别在深圳市和西安市成立,我国国际商事法庭的成立旨在为当事人提供高效率、高水平的纠纷解决机制,为更多的国际商事争端的解决保驾护航。建立国际商事法庭是我国积极主动参与国际司法竞争的重要表现,也是我国提升国际话语权的一项重要举措。管辖权是国际商事法庭受理、审理案件的前提条件,虽然目前最高人民法院对于国际商事法庭进行了相关立法规定,通过属人管辖、属地管辖、协议管辖、移送管辖等方式建立了较为完善的管辖权制度。但是与其他国家国际商事法庭相比,我国国际商事法庭尚处于初期探索阶段,仍有问题需要解决。尤其是在国际商事法庭管辖权范围上、协议管辖中实际联系原则的存废问题以及国际商事法庭判决的承认与执行管辖问题等方面。但是对于国际商事法庭管辖权可从以下方面完善,首先明确国际商事法庭管辖权范围,对于案件国际商事性范围予以更加明确的界定;其次,完善协议管辖和裁量管辖权的相关内容,更好地与便于司法实践操作;最后完善细化相关配套制度和实施准则,并借鉴域外国际商事法庭管辖权制度的成功经验,从而提出进一步完善我国国际商事法庭管辖权制度的建议。

张鸣^[7]（2020）在《中国加入《内罗毕公约》的法律挑战及对策研究》文中认为1977年6月9日,海关合作理事会通过《关于为防止、调查和惩处违犯海关法罪实行行政互助的国际公约》（又称《内罗毕公约》）。1980年5月21日,该公约正式生效。《内罗毕公约》是目前海关当局在管理海关欺诈、非法贩运麻醉品、精神药物和文化财产等问题上合作和援助的唯一性的全球多边公约。公约由主约和11项附件组成,涉及信息交流、计征征税、协助管制、特别监控、调查、司法、情报交流、打击麻醉药物和文物财产走私等协助事项。根据公约规定,对于调查和惩处各类违犯海关法的任何司法程序,缔约方相互间负有提供协助的公约义务。公约目前已有52个缔约方,遗憾的是中国还未加入。目前,中国主要通过双边或多边互助渠道开展海关行政合作,至今已与49个国家（地区）达成海关行政互助双边合作,国际执法合作不断取得新突破。但不可否认,双边和多边机制仍存在许多缺陷,比如海关合作技术性不高,可操作性不强,海关合作浮于表面等。而在走私型犯罪的国际化愈演愈烈的背景下,为有效打击违反海关法罪,便于交换情报和信息共享,加强监管,促进我国贸易便利化,保护国民经济、公共卫生和其他利益,加入《内罗毕公约》的必要性显得更加突出。第一章对《内罗毕公约》及我国加入必要性进行了概述,首先介绍了公约的背景、内容和缔约国接受附件情况,其次分析了双边、区域和多边海关合作机制存在的局限性,以及各国谋求多边海关合作机制的的国际趋势。第二章分析并论述了海关缉私情报交流共享的法律问题,通过介绍公约规定的缉私情报交流的两种方式,分析在上述两种不同途径下面临的法律障碍。主要包括缉私情报交流的法律依据不足、情报信息披露不当或误用滥用风险、通过理事会交换可能使参与多边机制适得其反。第三章分析并论述了海关行政互助中调查取证的法律问题,介绍并考察不同类型的案件协查模式,境外证据获取模式的可适用性,然后分析了通过行政互助渠道获取的境外证据在效力认定上的法律障碍。主要包括境外证据可能无法在刑事诉讼中直接适用、境外证据未经公证认证的效力问题、境外证据在不同司法程序中相互转换的效力问题。第四章分析并论述了通过海关行政互助协助打击药物滥用和文物走私的法律问题,考察两项附件转化为国内法的可行性。第五章是对促进国内法与《内罗毕公约》协调衔接的建议。主要针对第二章到第四章提出的三方面法律问题,提出缉私情报交流共享制度、境外取证制度的完善。首先,在《海关法》中增加一章“涉外海关行政互助的特别规定”为涉外编,增加海关国际合作与海关行政互助的原则性指导。其次,应健全和完善缉私情报交流共享制度,包括制定基本法、完善法律规范、研究内部框架政策。最后,应完善海关行政互助中境外取证制度,包括增加案件协查制度,构建和完善通过行政互助渠道境外取证制度和证据效力认定。

林语嫣^[8]（2019）在《中国领事认证制度的完善研究》文中提出在国家间民众要事来往过程中,其中一个国家代表方给出的重要文书必须经其他国家认可并允许使用才生效,例如法院的开庭、出示本人相关证件和与本人学历相关的证明文件等这些事项相关的文件或者证明最开始是不能为他国所直接使用的,只有通过国家与国家之间的交流核实之后才能被其他国家所接纳。而领事认证即是一国外交官员或领事官员对另一国发出的公文的签字和印章的确认行为,是为了保障文书的真实性和可信性。随着全球化的发展和国际交往的增多,文书的跨国使用日渐频繁,对于领事认证的需求量也越来越大。传统的领事认证程序要经过文书原始国的民事登记部门、司法部、外交部以及文书出示国驻原始国的领事馆等多个部门,程序较为繁琐耗时较长,不利于文书的迅速流动和国际贸易活动的开展。领事认证从早期的办理签证不断发展到如今对出生、结婚、学位、继承、收养等各类跨国文书的认证,所涉及的对象随着社会的发展而不断地发展。领事认证作为领事官员的一项职务在许多的国际公约以及各国的国内法中都有相应的规定。中国的领事认证程序还延续着传统的模式,较为繁琐,在实践中也会产生诸多问题。国内关于领事认证没有专门的实体法律,相关规定散见于相应的规章办法中。对于中国领事认证制度存在的问题,本文从域外证据和国际贸易两个典型的角度具体展开了分析。在域外证据方面,最高人民法院出台的证据规定对域外证据采取的是强制性的领事认证义务。这种具备强制性的领事认证义务使得实践中法官以是否经过领事认证来作为采信证据与否的标准,但领事认证这样一种形式要求与证据的真实性、关联性并没有必然联系,在实践中可能会误导和束缚法官对于证据的认定。实践中法官以域外证据没有经过相应的领事认证程序而予以排除也会不当扩大“非法证据”的认定范围。对于证据的证明力最重要的环节应当是法庭的庭审质证,而由于司法解释的该项规定,使得实践中法官对于没有经过认证的证据直接排除,不组织质证,以认证来代替质证,这无疑不符合对于证据的认定标准。由于领事认证所需耗费的时间较长,实践中当事人可能会由于未及时办理领事认证或办理时间无法预估而延误诉讼,影响司法效率。产生这些问题的原因一方面由于司法解释规定本身的模糊性和不合理性,没有明确需要认证的域外证据的具体种类,也没有规定如果没有经过认证的相应法律后果和处理办法。另一方面由于跨国取证途径受限,大多数当事人只能通过自己取证,当事人自己取证而不是通过官方途径取证,法院在审查时会更倾向于证据有没有满足形式要件。在国际贸易行业,由于领事认证的程序繁琐加上耗时较长,拉丁美洲的一些国家为了保护本国的贸易,对进口商品的相关单证规定必须进行认证,这样一种规定就使得领事认证成为一种非关税的贸易壁垒。在拉丁美洲等一些国家还规定在反倾销调查中被调查企业要提供经过领事认证的相应材料,由于反倾销诉讼的应诉时效性很强,应诉企业如果无法及时办理领事认证,就不利于维护其自身利益。领事认证作为一项国际惯例是普遍存在的,大多数国家也并没有在反倾销调查中引入领事认证制度,拉丁美洲的一些国家的做法并不是基于WTO的反倾销协定,而是基于其本国的立法和政策。从多年的反倾销调查实践来看,在反倾销调查中引入领事认证要求的合理性应当受到质疑。在具体的反倾销诉讼中,裁决机关应当考虑应诉企业做出相应努力的实际情况,而不能仅仅以是否提交经过领事认证的材料而做出裁决。基于上文关于领事认证制度存在问题的分析,笔者认为虽然领事认证制度有利于文书真实性可信性的确认,但也有简化的必要。领事认证作为使领馆的一种官方行为,在实践中使领馆可能会因为一些文件上的表述违反本国公共秩序和利益而不予以认证。中国坚守传统的领事认证程序,耗时长费用高也会影响跨国人员流动和国际贸易的发展。而且国际上已经开始了简化领事认证机制的活动,无论是在国际贸易方面还是人员流动方面,无论是在多边层面还是在区域性层面,都有了简化免除领事认证的相应规定和做法。中国为了加快自身的发展,应当顺应国际潮流。最后,笔者对于简化和完善我国的领事认证制度提出了一些建议。鉴于《海牙取消认证公约》的创新做法和其在国际上的影响力,中国可以考虑加入《取消认证公约》来简化我国的领事认证程序。中国应当加快制定统一的领事认证法律使得领事认证工作有章可循,减轻外交机关的工作负担。对于司法解释规定的模糊性和不合理性,应当加以修改完善,可以考虑将强制性的领事认证义务转为由法官自由裁量。随着信息技术的发展,中国可以积极采用电子认证程序来进一步提升领事认证的效率。

龚柏华,何力,陈力^[9]（2019）在《“一带一路”投资的国际法》文中研究说明引言"一带一路"是中国向世界提供的公共产品。"一带一路"是"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"的简称,其思想源于中国古代丝绸之路。2013年,中国国家主席习近平先后提出共建"丝绸之路经济带"和"21世纪海上丝绸之路"的重大倡议。2015年,中国政府发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路

王鸣芅^[10]（2019）在《海关刑事司法合作中的域外取证法律问题研究》文中指出域外取证相关的法律问题并非一个全新的问题,但随着近几年我国社会及经济的全面发展,面临的涉外案件逐步增多,跨国犯罪上升趋势明显,而海关部门作为关境进出口监督管理机关所处理的涉外案件更是有增无减。目前,我国海关部门多通过与外国建立司法合作的方式进行域外取证,积极与各个地区和国家开展案件协查、调查取证、证据交换等务实合作,侦办境外案件过程中的司法协助也不断取得了新突破。但不可否认,在实践操作中的域外取证仍然还存在很多问题。出于侦破案件的最终目的,证据的重要性不言而喻,那么我国海关部门在涉外案件中如何获取域外证据,获取的域外证据在何种条件下在我国的诉讼审判程序中具有证据能力,如果作为证据使用又具有何种证据效力,都已成为实务及学术研究中相当重要的课题。本文通过以下四个部分介绍了我国海关部门在刑事司法合作中面临的域外取证法律问题:第一章对海关刑事司法合作域外取证制度进行了概述,第一节主要介绍了海关域外取证的一般方式及途径,分别是间接取证、直接取证及在前两项取证方式的基础上发展的视频取证,第二节分析了海关域外取证制度中主要面临的程序规定上的冲突和条约适用上的冲突及其各自的成因,为后文具体分析我国海关部门在域外取证领域所面临的法律问题作好铺垫。第二章分析并论述了我国海关刑事司法合作中的域外取证在程序方面面临的法律问题,通过介绍我国海关与其他国家之间通过条约形式开展域外取证的现状,及我国海关与港澳台地区通过区际合作的方式开展域外取证的现状,分析在上述两种不同的方式和途径下面临的程序方面的法律问题。主要包括我国海关通过条约形式获取域外证据时在程序方面面临的主管机关设置多元化问题,以及通过区际合作开展域外取证时面临的证据形式在域内外转换时的矛盾问题。第三章分析并论述了我国海关部门刑事司法合作中通过域外取证获取的域外资料在证据效力方面面临的法律问题,包括海关部门获取的域外证据在立法层面面临的法律问题以及海关获取的域外证据在司法程序中相互转换的问题。立法层面的第一个问题是针对在不同的诉讼程序中获取的域外证据,因缺乏立法层面的统一规定,因此存在不同的认定规则;第二个问题是海关获取的域外证据在刑事诉讼程序中可能无法直接适用;第三个问题是因缺乏相关法律规定,导致海关获取的域外证据的合法性难以证明。在司法实践中主要讨论了海关部门办理涉外案件时,发生刑事诉讼程序与海关行政处罚程序相互转换的情况时,面临的域外证据转换适用的问题。第四章则是对完善我国海关刑事司法合作中的域外取证制度的建议。主要针对第二章及第三章提出的两方面法律问题,提出的包括海关刑事司法合作域外取证程序的完善和获取域外证据的效力的完善。针对程序方面的完善,首先应在立法层面完善相关国内法律规定,包括我国《国际刑事司法协助法》的完善、远程视频取证制度的配套性立法完善以及结合海关实际制定相关实施指南的建议。其次应在执法方面提高取证效率,包括确立海关部门域外取证活动的主管机关以及提高域外取证程序的可执行性等。针对效力方面的完善,包括完善国内法律对于域外证据效力的规定,及完善我国签署的各类刑事司法合作条约的相关实施规则以提高域外证据的法律效力。

二、涉外商事案件中境外证据的审查与认定（论文开题报告）

（1）论文研究背景及目的

此处内容要求：

首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。

写法范例：

本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。

（2）本文研究方法

调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。

观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。

模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。

三、涉外商事案件中境外证据的审查与认定（论文提纲范文）

（1）域外法查明的司法现状与重构研究——以“一带一路”涉自贸区的案件为中心（论文提纲范文）

（2）境外电子数据的取得与运用——基于第67号检察指导性案例的展开（论文提纲范文）

（4）境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究（论文提纲范文）

（5）论我国外国法查明机制的完善（论文提纲范文）

（6）我国国际商事法庭管辖权问题研究（论文提纲范文）

（7）中国加入《内罗毕公约》的法律挑战及对策研究（论文提纲范文）

（8）中国领事认证制度的完善研究（论文提纲范文）

（9）“一带一路”投资的国际法（论文提纲范文）

（10）海关刑事司法合作中的域外取证法律问题研究（论文提纲范文）

四、涉外商事案件中境外证据的审查与认定（论文参考文献）

• [1]域外法查明的司法现状与重构研究——以“一带一路”涉自贸区的案件为中心[J]. 叶湘. 南都学坛, 2021(05)
• [2]境外电子数据的取得与运用——基于第67号检察指导性案例的展开[J]. 冯俊伟. 国家检察官学院学报, 2021(04)
• [3]我国与周边国家刑事司法协助问题研究——以我国陆疆省区的司法实践为研究径路[J]. 周岸岽. 刑法论丛, 2019(03)
• [4]境外仲裁机构在中国内地仲裁的法律问题研究[D]. 姚宏敏. 华东政法大学, 2020(03)
• [5]论我国外国法查明机制的完善[D]. 温凯. 北方工业大学, 2020(02)
• [6]我国国际商事法庭管辖权问题研究[D]. 牛思齐. 山东科技大学, 2020(06)
• [7]中国加入《内罗毕公约》的法律挑战及对策研究[D]. 张鸣. 华东政法大学, 2020(07)
• [8]中国领事认证制度的完善研究[D]. 林语嫣. 华东政法大学, 2019(03)
• [9]“一带一路”投资的国际法[A]. 龚柏华,何力,陈力. 《上海法学研究》集刊（2019年第4卷 总第4卷）, 2019
• [10]海关刑事司法合作中的域外取证法律问题研究[D]. 王鸣芅. 华东政法大学, 2019(02)

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